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宋玉成律师:浅谈实务拆迁案件中,最高法关于行政诉讼法解释19条的不合法性

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称[2000]8号)司法解释第十九条规定,“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”。这是最高人民法院在其司法解释中,对行政诉讼中被告应如何确定的规定,而法释[2015]9号对这一问题并未涉及。

笔者作为一名代理大量民告官案件的律师,认为这一条的规定明显有违最基本的行政法法理,应予废止或者修改。根据这一条规定,行政相对人或者利害关系人向人民法院提起行政诉讼时,应当以行政行为的载体(通常是一纸质的公告、许可证、批准书、决定书等)上盖章的机关为被告至少这是许多地方法院法官对这一规定就字面意思的理解,实践中大多也是按此执行。但这一规定存在明显的违法之处,如果教条的参照适用,将会使不少行政案件的立案、审理和判决都产生问题,仅就笔者长期代理的房屋拆迁土地征收这一业务领域而言,就会在如下方面产生争议和分歧:

一、收回国有土地使用权的决定。

收回国有土地使用权的行政决定,根据《土地管理法》第五十八条的规定,应当报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,但在对外发布公告时通常是以市县国土资源行政主管部门的名义发布。如果当事人对收回国有土地使用权的决定不服,是以市县国土资源行政主管部门为被告还是以市县人民政府为被告?各地法院对此做法不一。如果是以市县国土资源行政主管部门为被告,则应当在基层法院进行立案审理,如果以市县人民政府为被告,则应当在中级法院进行立案审理,且管辖权不能下放,那么作为权利受到侵害的当事人该何去何从?

二、建设用地批准书。

建设用地批准书是核准发放《房屋拆迁许可证》的要件之一,是在原《城市房屋拆迁管理条例》所规定的拆迁体系下建设单位申请核发拆迁许可的必备前置条件,更是项目建设单位申领不动产权属凭证必要的行政许可之一,根据《土地管理法》五十三条、《城乡规划法》第三十六至三十八条的规定,不管土地使用权的取得方式是划拨还是出让,均应当取得市县人民政府的批准通过,但盖章的单位只有一个即市县国土资源行政主管部门,如果当事人对建设用地批准书不服向人民法院提起行政诉讼,是以市县人民政府为被告还是以市县国土资源行政主管部门为被告,实践中各地法院做法不一。

按照上述法释[2000]8号司法解释第十九条的规定,是以市县国土资源局为被告,但如果以市县国土资源局为被告和这条司法解释貌似相符,但显然与事实不符,作为当事人该如起诉?作为人民法院又该如何受理?司法解释的这一规定,导致了司法实践中对此理解和适用的混乱,为地方法院枉法裁判提供了可乘之机。

三、强制拆除决定。

针对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物、构筑物、设施,根据《城乡规划法》第六十八条的规定,城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。也就是城乡规划行政主管部门在针对所谓的违法建筑,在作出了限期拆除决定或者停止建设决定后,行政相对人仍不履行的,应当在报请县级以上人民政府的批准后再作出强制拆除决定。强制拆除决定显然可诉,但实践中强制拆除决定上是不盖县级以上人民政府公章的,而是以内部请示的形式进行,其在形式上充其量写道“报请某某县(区)人民政府同意”,那当事人如果对该强制拆除决定不服,是以批准的县级以上人民政府为被告,还是以强制拆除决定上盖章的单位为被告呢?各地法院做法不一。

四、征地补偿安置实施方案公告。

在农村集体土地征收过程中,在依法取得省级政府或者国务院的征地批复后,市县人民政府应发布征收土地方案公告,之后市县国土资源行政主管部门还应当发布征收土地补偿安置方案公告,而对市县国土资源行政主管部门发布的征收补偿安置方案公告,在司法实践中更为混乱。

根据国务院法制办公室2011年8月23日作出的《关于不服征地补偿安置方案救济途径的复函》(国法复函[2011]358号),被征地农民如果对县级人民政府批准的征地补偿安置方案不服,可以依照《中华人民共和国行政复议》的规定向上一级人民政府申请行政复议。由此可见,县级人民政府依据《土地管理法》的规定批准征地补偿安置方案的行政行为属于行政机关受理行政复议案件的范畴,也当然属于人民法院受理行政案件的范畴,且行政复议程序中的被申请人是批准征地补偿安置方案的县级人民政府,复议机关当然是其上一级人民政府。但司法实践中,对此法院各地做法不一,有不少的地方的法院认为县级政府批准征地补偿安置方案的行为属于内部行政行为,不在人民法院行政案件的受案范围,不可诉,有的法院虽然认可其可以受理,但只允许当事人起诉征地补偿安置方案公告,而起诉征地补偿安置方案公告,很多法院认为只能以公告上盖章的单位即市县国土资源局为被告。

在地方国土资源行政主管部门发布的征地补偿安置方案公告中,只盖有国土资源局的公章,根本没有县级以上人民政府的公章,这种情况下,到底起诉谁?诉什么?司法实践中全国各地做法不一,非常混乱。

笔者认为,上述这些所谓的问题本来不应该是问题,而司法实践中之所以产生了大量类似的争议和分歧,实际上折射的是司法权不独立和权大于法的社会现实,司法机关面对强大的行政权,很多时候心有余而力不足,而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2000]8号)第十九条的规定实际上是司法权向行政权妥协的产物,正好给了人民法院在具体执行《行政诉讼法》的时候一个很大的操作空间,使得法院可以推脱责任,也使得地方政府可以逃脱法院审级管辖的限制。如何走出这种困局,摆脱这种桎梏,是每一个法律工作者都要面对的,限于篇幅,在这里暂且不讨论。

从一般也是最基本的行政法理论上讲,行政案件的被告就是所诉行政行为的作出机关,而法释[2000]8号第十九条所规定的对外发生法律效力的文书上署名的机关并不一定就是行政行为的真正作出机关,很多行政行为经过批准后才对外发布,才生效实施,这其中的核准机关才是行政行为的作出机关,才是真正的被告。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十三条规定,下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人,这正是这种法理的体现。某行政机关在行政复议程序中是被申请人,在行政复议结果对行政行为予以维持后,进入人民法院的司法程序后,行政复议程序中的被申请人却不是行政诉讼程序中的被告,这是不符事实的,也是不可思议的,更是严重违法的。

而部分地方法院认为,上级行政机关对下级行政机关报请的审批属于“内部行政行为”,不可诉,不在人民法院司法审判权的范围,笔者认为此种观点更加荒谬,现行《行政诉讼法》虽将内部行政行为列为不可诉,但内部行政行为外延狭窄,仅仅是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为,因而内部行政行为对公务员的权利和义务有重大的影响,不影响行政机关外部相对人的权利和义务,实践中较为常见的是对公务员的奖惩任免等行政处分行为。

综上,笔者认为《最高人民法院法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2000]8号)第十九条的规定,明显有违基本的行政法法理,有违常识,与事实相悖,其导致在司法实践中法律适用的混乱,导致了行政机关逃避了审级管辖的规定,更是和《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定相冲突,使得“一个行政机关在行政复议程序中是被申请人,在行政诉讼中却不是被告”的奇怪现象一再上演,该十九条应当及时予以废止或者修改,不能再行适用。

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